关于实际施工人权利行使的裁判规则（一）维基体育

　　维基体育实际施工人并非发包人与承包人签订的施工合同的当事人，亦未与发包人、承包人订立有效仲裁协议，不应受发包人与承包人的仲裁协议约束。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。

　　02、参考案例：弋某某诉某进出口贸易公司、新疆某建工集团公司建设工程施工合同纠纷案

　　发包方发包工程项目时，明知实际施工人无建筑资质，系挂靠于有资质的单位，发包方虽未与实际施工人签订建设工程施工合同，但同意由实际施工人施工，并接收实际施工人缴纳保证金，双方已形成施工合同关系，应由发包方向实际施工人承担支付工程款的责任。

　　03、参考案例：张某诉河南省某建设有限公司、某置业有限公司、杨某建设工程施工合同纠纷案

　　建设工程施工合同纠纷中，实际施工人签订的《建设工程施工合同》无效，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。承包人与不同施工主体分别签订施工合同，各方当事人对实际施工人的身份产生争议，虽均无法提供签证、工程进度表等证据直接证明对工程实际进行施工，但提供了施工合同、工程款支付凭证、缴纳税费凭证等其他证据的，应根据合同内容、工程款支付情况、税费缴纳情况等证据，运用证据规则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，合理作出认定。一要准确查明案件事实，确定当事人之间的法律关系；二要根据案件事实和当事人主张，合理公平地确定举证责任，由当事人对自己的主张分别提供相应的证据；三要运用逻辑推理和日常生活经验法则，对当事人提供证据的证明力有无和大小独立地、自主地进行判断，确定待证事实是否具有高度可能性，使认定的法律事实尽可能接近客观事实。

　　建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的不予支持维基体育。通常情况下,社会保险行政部门认定职工工伤,应以职工与用人单位之间存在劳动关系,但在法律、法规及司法解释另有规定的情况下,职工与用人单位之间即使不存在劳动关系,用人单位也会成为工伤保险责任的承担主体。

　　05、实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程款的范围内承担直接付款责任——胡谋诉泰安某房地产开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案

　　实践中，建设工程转包与违法分包的现象大量存在，实际施工人因索要工程款发生纠纷的案件也很多，这就涉及各方主体的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。这就要求发包人在工程发包、施工期间，加强工程管理，坚决制止建筑施工企业将工程承包后又转包、违法分包的行为，避免将自身拖入诉讼。

　　06、实际施工人对外借款明确借款主体为个人，不能穿透到被挂靠方并要求其承担连带责任——再审申请人利达装饰集团有限公司与被申请人滕艳萍建设工程施工合同纠纷

　　Ⅰ、借贷关系中的出借人将款项借给投标人、实际施工人、挂靠人等，当出借人发现投标人、实际施工人挂靠人等没有支付能力时，将被挂靠单位对所涉借款法律行为承担连带责任，不予支持。

　　Ⅱ、案涉借款行为的主体不符合当时借款行为时的意思表示，被挂靠人不是借款行为的参与方，亦没有真实意思表示，其挂靠行为虽然违法，但并不对挂靠人等的借款行为承担借贷关系法律意义上的连带还款责任。同时，借款资金用于哪不是认定还款责任主体的必要因素，当借款发生时，借款主体应当是明确的。该点不同于建设工程施工合同中的突破合同相对性的情形。

　　07、多层转包中的实际施工人有权行使代位权？——张学珍、安徽建工三建集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

　　Ⅰ、根据《最高人民法院民一庭关于实际施工的人能否向与其无合同关系的转包人、违法分包人主张工程款问题的电线号】载明，基于多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生折价补偿款没有法律依据。转包、多次分包关系中的实际施工人请求与其无合同关系的承包人与转包人、违法分包人共同承担工程款返还责任，无事实和法律依据，不予支持。

　　Ⅱ维基体育、最高人民法院认为，突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，其关于发包人应在欠付工程款范围内承担连带责任的主张无法律依据，不予支持。

　　Ⅲ、最高人民法院认为，与发包人签订施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权，与发包人未建立合同关系的分包人、实际施工人并不享有工程价款优先受偿权；其次，张学珍主张即便自己不享有优先受偿权，根据法律规定，其也可以代位行使安徽三建公司在建设工程施工合同项下的合同权利。《建工解释（二）》第二十五条规定，实际施工人根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。行使代位权的前提条件是实际施工人对于转包人或违法分包人享有合法有效债权。就本案而言，安徽三建公司系案涉工程的总承包人，享有工程价款优先受偿权，因张学珍并非是安徽三建公司的债权人，无法适用本条规定代为行使工程价款优先受偿权。

　　建设工程实际施工人只有在符合如不直接向发包人主张权利，则难以保障其权利实现时，才能直接以发包人为被告起诉。

　　合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系产生于合同当事人之间，只有合同当事人一方能基于合同向对方当事人提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。建设工程实际施工人不向合同相对方主张权利，而越过合同相对方仅向与其无合同关系的发包人主张工程款，客观上是突破合同相对性来主张实体权利。对《施工合同司法解释》第26条第2款应结合第1款的规定一并理解。该条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该解释之所以在第2款之前将该款列明，就是强调原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，只有在特定情形下，即实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障其权利实现时，才准许其提起以发包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。

　　09、李某1诉李某2、赵某、某建工公司合同纠纷案——出借资质单位的责任承担

　　连带责任由法律规定或者当事人约定。当事人仅以单位出借资质给实际施工人，要求出借资质单位对实际施工人欠付的工程款承担连带责任的，于法无据。

　　10、某建筑公司诉某置业公司等建设工程施工合同纠纷案——借用资质签订建设工程施工合同情形下诉讼主体资格的确定

　　发包人在签订合同时知道或者应当知道没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与其签订建设工程施工合同的，可以认定发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。在此情形下，建设工程经验收合格，借用资质的实际施工人可以直接请求发包人支付工程价款。但借用资质的实际施工人明确表示不向发包人请求支付工程价款，出借资质的建筑施工企业可以请求发包人支付工程价款。

　　法院生效裁判认为：本案争议焦点在于某建筑公司是否具有诉讼主体资格。本案中，某建筑公司是基于其与某置业公司签订的《施工合同》提起本案诉讼，某建筑公司是《施工合同》的签约主体和承包人，与某置业公司具有法律上的利害关系，符合法律规定的原告起诉的主体条件。虽然案涉《施工合同》系王某借用某建筑公司资质与某置业公司签订，王某与某置业公司形成事实上的建设工程施工合同关系，但王某在本案中已作为第三人参加诉讼，且并未就工程款提出独立的诉讼请求，而是配合某建筑公司主张权利，此种情形下应当允许某建筑公司向某置业公司主张工程款。一审法院认定某建筑公司不具备原告主体资格，应当予以纠正。

　　【案例来源】：重庆市高级人民法院2023年12月28日发布《建设工程合同纠纷典型案例》

　　关于李某闻、王某峰、谢某钊是否就案涉工程享有优先受偿权的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定，请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，李某闻、王某峰、谢某钊并非与发包人签订建设工程施工合同的承包人，其以实际施工人的身份就案涉工程主张优先受偿权缺乏法律依据，本院不予支持。

　　12、于某诉某建设公司等建设工程施工合同纠纷案——分包人怠于行使权利的，实际施工人可以提起代位权诉讼

　　建设工程竣工验收合格后，分包人怠于向总包人主张工程价款，进而影响实际施工人到期债权实现的，实际施工人可以提起代位权诉讼向总包人主张支付工程价款。实际施工人应得工程价款数额可以通过司法鉴定等方式确定，总包人、分包人未办理结算的，不影响实际施工人通过代位权诉讼主张权利。

　　法院生效裁判认为：某建设公司将其从某供电公司承包的工程劳务部分分包给郑某，郑某将该工程劳务部分再转包给于某，于某完成了部分工程，对郑某享有到期工程款债权。案涉工程已竣工，某建设公司应向郑某支付相应的工程款。由于郑某怠于行使其到期债权，影响于某到期债权的实现，故于某提起代位权诉讼的条件成就。关于于某享有的工程款数额问题。因郑某承包案涉工程后直接转包给于某，未实际参与工程施工，且郑某与于某在合同中约定以原始合同总金额办理结算，在审理中郑某亦提交书面意见称同意按其与某建设公司结算金额作为自己与于某的结算金额，故某建设公司与郑某之间的结算金额即应视为于某的应得工程款数额。根据某建设公司与郑某之间的合同约定，郑某的应得工程款为《司法鉴定意见书》确定的工程造价金额的85%即1,105,179.93元，再扣除郑某应承担的税费、保险费等费用80,324.94元及某建设公司已付工程款49万元，故某建设公司尚欠郑某的工程款金额为534,854.99元。因郑某同意以其与某建设公司结算金额作为其与于某的结算金额，故于某对郑某的债权金额为534,854.99元。

　　【案例来源】：重庆市高级人民法院2023年12月28日发布《建设工程合同纠纷典型案例》

　　13、陈某与某建筑公司、某局建设工程施工合同纠纷案——实际施工人无结算依据经释明后仍拒绝司法鉴定的，应当承担举证不能的法律后果

　　法院应当根据当事人的申请，结合双方争议事项，遵循必要性、关联性、可行性和鉴定范围最小化原则启动鉴定、确定鉴定事项。在现有证据无法作为认定工程造价有效依据的情况下，法院经审查认为需要鉴定的，应首先向负有举证责任的当事人释明，经释明后当事人仍不申请鉴定，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。

　　建设工程造价具有项目组成复杂、价款认定专业性、技术性强等特点，因此在当事人对工程造价不能达成一致意见且根据各方举示证据又无法确定工程造价的情形下，需借助专业机构对工程造价争议中涉及的专门性事实问题出具鉴定意见，从而为当事人的主张提供有效证据，亦为法院裁判提供明确依据。本案中，法院在实际施工人提交的证据无法证明工程造价，且经释明仍不申请鉴定的情况下，根据举证责任分配原则依法驳回其诉讼请求。本案对于在审理涉工程造价认定的案件中明确当事人举证责任，引导当事人依法有效举证、顺利推进案件审理进程、公平合理地认定施工合同当事人权利义务具有典型意义。

　　14、判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，应以查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额为前提。

　　本院经审查认为：原审法院基于对南江土储中心系案涉项目的发包方、回购方且尚欠朝阳公司工程款及投资收益等事实的认定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决南江土储中心在欠付朝阳公司工程款范围内就朝阳公司应向李长寿、邹光荣支付的回购款本息及投资收益承担支付责任。

　　但是，根据上述规定，建设工程施工合同纠纷案件中，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，应以查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额为前提。本案中，根据原审查明的事实，截至原审法院作出判决时，南江土储中心与朝阳公司并未就案涉工程进行结算，南江土储中心所欠朝阳公司的工程款数额尚不确定。在此情形下，原审法院判决南江土储中心承担本案支付责任，属于认定基本事实不清。

　　15、张某诉某铝业公司、某铝业服务公司、某建设公司建设工程施工合同纠纷案——工程多层转包下的责任承担

　　建设工程存在多层转包的情况下，实际施工人应基于合同相对性主张权利，其无权请求与自己没有合同关系的总承包人在欠付工程款范围内承担责任。

　　16、实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利的规定，并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利。

　　关于宏达公司是否有权主张案涉工程款的问题。根据原审查明的事实，李发勤、刘伟借用静建公司资质开发案涉项目。李发虎借用宏达公司的名义承包案涉工程。经过招投标程序，宏达公司与静建公司就案涉工程签订了《建设工程施工合同》并进行备案。在《建设工程施工合同》签订后，李发勤与李发虎以及李发虎之子李君强分别就案涉工程签订了《施工合同书》。

　　虽然《施工合同书》《建设工程施工合同》签订的主体不同，但基于以下理由，本院认为宏达公司作为案涉工程承包人，有权主张工程款。首先，李发虎借用宏达公司的名义承包案涉工程，其二者之间存在借用资质的挂靠关系。无论案涉《建设工程施工合同》是否有效，宏达公司均为该合同关系的当事人。实际施工人李发虎（以及李君强代其父李发虎）此后以其名义签订的《施工合同书》均系基于《建设工程施工合同》而签订，《施工合同书》与《建设工程施工合同》密切相关。其次，工程报验单等施工资料均加盖了宏达公司的印章，宏达公司办理了竣工验收事宜。

　　由此可见，被挂靠方宏达公司参与了建设工程施工合同的履行，实际施工人李发虎亦认可宏达公司的承包人地位。静建公司于2018年6月以宏达公司为被告维基体育，起诉请求宏达公司向其移交工程竣工验收资料，配合办理工程验收备案手续，生效判决支持了静建公司的诉讼请求，静建公司的诉讼行为亦表明其认可宏达公司为案涉工程的承包人。

　　最后，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定实际施工人以发包人为被告主张权利，突破合同相对性，系基于保护实际施工人权益的目的，该规定作为例外并不排除承包人依据建设工程施工合同主张工程款的权利。

　　综上，原判决以各方实际履行的是《施工合同书》，将各方签订《建设工程施工合同》的事实与其他事实割裂，错误认定宏达公司未履行合同，从而否定宏达公司的承包人地位，导致承包主体认定错误，本院予以纠正。宏达公司作为案涉工程的承包人，其有权主张案涉工程款。

　　17、对于发包人不向实际施工人承担付款责任的认定——罗某某、中北交通建设集团有限公司与中交二公局萌兴工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　关于发包方与承包方是否付清了工程款、发包方应否承担责任的问题。发包方二审提交了承包方的完工结算清单、结算协议、退场协议书、退场手续清单和缺陷修复费用分割单、收款收据以及委托付款书、电汇凭证、对外付款转账传票等证据，承包方也提供了相应金融机构支付系统专用凭证并认可双方款项结清，故发包方已实际向承包方付清了全部工程款，依法无需向实际施工人承担工程款支付责任。

　　18、发包方和承包方就工程款争议尚未解决，承包方要求发包方向实际施工人承担付款责任不予支持——陕西建工集团第二建筑工程有限公司与徐州东大钢结构建筑有限公司、西安飞机工业（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

　　关于发包方是否应对承包方拖欠实际施工人工程款承担连带给付责任的问题，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，由于承包方与发包方就总包合同涉及的工程价款发生争议，法院正在审理之中，因而对于发包方是否欠付承包方工程款有待于法院的判决确认，故原审对于承包方要求发包方在本案中承担连带给付责任的请求不予支持并无不当维基体育。

　　19、转包人和分包人未结清工程款的，转包人对分包人欠付实际施工人的工程款是否承担连带责任？——发达控股集团有限公司、吴先进建设工程施工合同纠纷

　　最高人民法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发达公司虽非案涉工程的发包人，但其作为转包人，对张曦尚未支付完毕全部的工程款，原审判令其对张曦欠付实际施工人的工程款承担连带责任，并未实际损害其利益。至于其与张曦之间工程款支付及相关债务关系，如其能补充提供证据，亦可通过另诉解决。

　　20、被挂靠人已与发包人完成工程结算的，挂靠人不能再以其名义要求与发包人结算

　　涉案《建设工程施工合同》因亚星公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续及实质上是黄某国借用东方公司资质签订而无效，但建设工程质量合格，可以参照合同约定结算工程价款。案涉工程已竣工验收合格并移交业主单位使用，东方公司作为被挂靠人已与发包人亚星公司签订工程结算协议书对工程价款进行了结算，黄某国作为挂靠人，要求由其对工程价款进行结算，没有法律依据。在东方公司与亚星公司双方确认工程项目结算总价基础上，原审根据已支付工程款、已支付的剩余工程款、已支付的社会保险费，黄某国的自认等，结合举证责任分配规则，从而认定需要向黄某国支付工程款的数额，不缺乏证据证明。

　　21、发包人与实际施工人直接签订合同的，实际施工人可以直接向发包人主张权利—中铁二局股份有限公司与李某久建设工程施工合同纠纷上诉案

　　发包人与实际施工人直接签订的合同对于合同双方均有约束力，实际施工人可以直接向发包人主张权利，不受《关于审理建设工程适用法律问题的解释》第二十六条规定的限制。

　　22、建设工程经转包的，工程价款应归属实际施工人——南京绿洲设备安装工程有限公司管理人诉南京集能建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案

　　承包人承接建设工程后转包给实际施工人施工的，工程价款属于实际施工人所有，实际施工人与发包人之间构成不当得利之债关系，故实际施工人得直接请求发包人支付工程款。转包人进入破产程序的，工程款不属于破产财产，破产管理人向实际施工人主张返还已支付的工程款的，不予支持。

　　23、实际施工人的债权人有权向承包人和发包人提起代位权诉讼。此类案件中，由于承包人与实际施工人是建设工程施工法律关系中的债权债务相对方，故案件应由被告（承包人）住所地的人民法院管辖。

　　最高人民法院认为，本案系债权人代位权纠纷。为贯彻实施《中华人民共和国民法典》，最高人民法院废止了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》、《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》等司法解释，出台了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》等司法解释。但是，对于上述已经废止的司法解释中的程序性规定的精神，与《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律不冲突的，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条、第二十三条等，人民法院可以在办理程序性事项时作为参考。本案中，东营昌润吊装有限责任公司作为债权人提起代位权诉讼，主张债务人朱某林作为实际施工人，怠于行使对工程承包人山东军辉建设集团有限公司和工程发包人中机国能电力工程有限公司的到期债权，请求法院判令山东军辉建设集团有限公司、中机国能电力工程有限公司清偿债务。在建设工程施工法律关系中，山东军辉建设集团有限公司与朱某林是债权债务的相对方。参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十四条关于债权人代位权诉讼由被告住所地人民法院管辖的规定，本案被告山东军辉建设集团有限公司住所地在山东省肥城市，山东省肥城市人民法院可以管辖本案。

　　24、实际施工人对合同相对性的突破应受到严格限制——《建设工程施工合同司法解释》第26条规定的实际施工人应仅指无效建设工程施工合同的承包人。

　　实际施工人指建设工程施工合同无效时，最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，实际施工人可以突破合同的相对性起诉发包人。其他施工人突破合同的相对性直接起诉发包人的，法院不予受理维基体育，已经受理的，应当裁定驳回起诉。

　　25、总承包人破产，实际施工人能否向发包人主张权利？——人民法院已受理关于转包人的破产申请的情况下，实际施工人仍可以请求发包人在欠付范围内支付工程款。

　　实际施工人对发包人的工程款请求权具有独立性，区别于转包人的请求权。发包人在欠付范围内向实际施工人支付工程款并非对转包人债务的个别清偿，不违反债权平等原则。转包人破产情况下，实际施工人请求发包人支付工程款符合司法解释的规范目的。若因转包人破产否定实际施工人对发包人的工程款请求权，将导致司法解释给予实际施工人特别保护的目的落空，有违规范意旨。

　　26、发包人特指建设单位，而不包括总承包人、转包人、违法分包人等，实际施工人不得随意扩大“发包人”概念范围进行诉讼。

　　根据法律规定“发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，发包人特指建设单位，而不包括总承包人、转包人、违法分包人等。实际施工人与总承包人、转包人之间并无直接工程分包关系，故实际施工人主张总承包人、转包人承担付款责任的诉请，无事实和法律依据，不予支持。

　　27、发包方与承包方的内部责任承担协议对实际施工人无约束力，不能据此免除发包方责任，应在欠付承包方工程款的范围内承担连带清偿责任。

　　关于陕西建工的责任承担问题。2013年7月29日的“四方会议纪要”虽已明确涉案的工程款应由彭龙金负责，陕西建工不承担责任，但该协议对于实际施工人江立荣、周和平无约束力，据此解除陕西建工的责任有损于江立荣、周和平债权的实现。故此种情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已失效）第二十六条之规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”陕西建工作为涉案架子班施工工程的发包人，应当在欠付天绿公司涉案工程款的范围内承担连带清偿责任。